Налоговый орган привлек налогоплательщика к ответственности и отказал в возмещении НДС в связи с выводом о том, что общество неправомерно не облагало передачу рекламной продукции НДС как операцию по реализации товаров на безвозмездной основе и не восстановило сумму НДС, которая ранее предъявлялась при приобретении продукции, в дальнейшем списанной при проведении рекламных акций.
Наши требования удовлетворены. Суд признал, что налогоплательщик вправе возместить сумму входящего НДС, в том числе, по товарам, использованным в дегустации, и у него не было оснований для восстановления данных сумм налога.

Сумма успешно оспоренных претензий более 4 млн.рублей.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 апреля 2011 г. N КА-А40/2112-11

Дело N А40-87578/10-116-327

Резолютивная часть постановления объявлена 21.04.2011
Полный текст постановления изготовлен 26.04.2011
Федеральный арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.,
судей Буяновой Н.В., Летягиной В.А.,
при участии в заседании:
от истца (заявителя) Буряков О.К. - дов. от 03.02.2011 N 60/11, Симонов В.В. - дов. от 01.08.2010 N 105/10
от ответчика Инкина К.А. - дов. от 26.11.2010 N 05-24/10-028д
рассмотрев 21.04.2011 в судебном заседании кассационную
жалобу ИФНС N 3
на решение от 16.09.2010
Арбитражного суда города Москвы
принятое Терехиной А.П.
на постановление от 09.12.2010
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое Окуловой Н.О., Голобородько В.Я., Кольцовой Н.Н.
по иску (заявлению) ООО "ЮниМилк"
о признании решения недействительным
к ИФНС N 3

установил:

Открытое акционерное общество "ЮниМилк" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными вынесенных по результатам камеральной проверки декларации по налогу на добавленную стоимость за 2-й квартал 2009 г. решений Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве от 13.01.2010 N 22-10/1317 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 22-20/59 об отказе в возмещении НДС.
Решением от 16.09.2010 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменении постановлением от 09.12.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление удовлетворено в связи с документальным подтверждением права Общества на возмещение НДС.
Законность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве, в которой налоговый орган повторил доводы апелляционной жалобы.
Инспекция в заседании суда кассационной инстанции поддержала доводы кассационной жалобы.
Общество в отзыве и в заседании суда возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.
Как следует из материалов дела, Обществом во 2-ом квартале 2009 г. при проведении рекламных акций в виде дегустации молочной продукции списана стоимость продукции в размере 40 868 613 руб. 71 коп. Рекламные акции в виде дегустации продукции проведены в соответствии с приказом Общества от 30.03.2009 г. N 053ВГ, согласно с которым разработана Программа проведения рекламной продукции "Дегустация продукции компании".
Инспекция полагает, что передача молочной продукции в ходе рекламной дегустации является безвозмездной передачей товаров в силу подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ. Однако поскольку в данном случае стоимость продукции, списанной при проведении рекламных акций, составляет менее 100 руб. за единицу продукции, такая передача товаров в соответствии с подп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.
В связи с этим налоговый орган указывает на то, что суммы "входного" НДС по купленным товарам или сырью, материалам, использованным при изготовлении продукции стоимостью менее 100 руб., в соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 170, п. 2 ст. 171 НК РФ к вычету не принимаются и учитываются в стоимости такой продукции. Если же продукты изначально приобретены для использования в операциях, облагаемых НДС, ранее принятый по ним "входной" НДС согласно подп. 1 п. 2, подп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ подлежит восстановлению в налоговом периоде, в котором продукция передана для использования в рекламных целях. Поэтому налоговый орган полагает, что Общество неправомерно не облагало передачу рекламной продукции НДС как операцию по реализации товаров на безвозмездной основе и не восстановило сумму НДС, которая ранее предъявлялась при приобретении продукции, в дальнейшем списанной при проведении рекламных акций.
Суды, отклоняя приведенные доводы налогового органа, исходили из следующего.
Судами установлено, что, проводя рекламные акции в виде дегустации молочной продукции, Общество преследовало определенную предпринимательскую цель: привлечение внимания к своей деятельности со стороны третьих лиц. Расходы на рекламные мероприятия, в том числе дегустации, учитывались налогоплательщиком при установлении цен на реализуемые покупателям товары и включаются в стоимость реализованной продукции, что подтверждается карточкой счета 44.16.63.3 "Коммерческие расходы в виде продукции (товаров), списанных на дегустацию при проведении рекламных акций" за 2 квартал 2009 г. (т. 2 л.д. 21). Согласно этим данным стоимость дегустированной продукции включена налогоплательщиком в себестоимость реализации, в связи с чем передача для дегустации продукции третьим лицам не может рассматриваться как безвозмездная сделка.
Согласно материалам дела стоимость продукции, приобретенной в рекламных целях, облагалась НДС в составе цены реализуемых товаров. Следовательно, предложение Инспекции уплатить НДС со стоимости рекламных товаров противоречит запрету на произвольное налогообложение (п. 3 ст. 3 НК РФ), и фактически является требованием повторной уплаты налога по части стоимости товаров, уже полностью обложенных НДС.
С учетом положений ст. 38, 39, подп. 1 и 2 п. 1 ст. 146 НК РФ передача продукции в рекламных целях не является товаром для целей Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не предназначена для реализации, и цель такой передачи - увеличить реализацию других товаров (работ, услуг).
Судами установлено, что проведение рекламных дегустаций продукции Общества не влекло передачу права собственности на молочную продукцию, не приводило к возникновению самостоятельного объекта налогообложения НДС. В связи с этим суды пришли к выводу о необоснованности доводов Инспекции о восстановлении сумм НДС.
Суд кассационной инстанции учитывает судебно-арбитражную практику (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.03.2009 N КА-А40/1354-09, от 22.06.2009 N КА-А40/5426-09, определения от 26.02.2009 N КА-А40/727-09, от 28.05.2009 N КА-А40/4603-09, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2008 N 4419/08).
В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.
В связи с этим судами установлено, что доля расходов заявителя на операции, не облагаемые НДС, не превышала 5%, что подтверждается расчетом и налоговым органом не оспаривается. Поэтому суды пришли к выводу, что налогоплательщик вправе возместить сумму входящего НДС, в том числе по товарам, использованным в дегустации, и у него не было оснований для восстановления данных сумм.
При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение от 16 сентября 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 09 декабря 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-87578/10-116-327 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве без удовлетворения.